DESNECESSÁRIA PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICA PARA COMPROVAR PERICULOSIDADE A VIGILANTE

É DESNECESSÁRIA A PRODUÇÃO DA PROVA TÉCNICA PERICIAL PARA COMPROVAR O DIREITO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE considerando que se trata de matéria de direito.

Um caso interessante, trazido por um profissional engenheiro de segurança do Trabalho, onde o Juiz da Vara do Trabalho determinou a Produção da Prova Técnica Pericial numa ação trabalhista em que o empregado de uma prefeitura, contratado no regime da CLT, exercendo as atividade de vigia noturno ingressou com ação trabalhista requerendo o direito ao ADICIONAL DE PERICULOSIDADE nos termos da NR-16.

Inicialmente quero dizer que houve um grade equívoco do Magistrado do Trabalho na designação de Prova Pericial em matéria exclusivamente de direito.

O artigo 156 do CPC determina que o juiz, quando se defrontar com um assunto que foge aos seus conhecimentos na discussão dos direitos entre as partes, deverá nomear um perito.

Art. 156.

O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.

§ 1º Os peritos serão nomeados entre os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado.

No caso em tela o magistrado se equivocou porque não temos na lide a necessidade de conhecimentos técnicos e científicos para julgar o direito pretendido.

Nessa situação, quando temos uma situação em que a matéria que está sendo discutida entre patrão e empregado depende da análise de algumas condições, de algum fato, de algum acontecimento no local de trabalho que, se existente, pode garantir ao empregado o direito pretendido, seja de insalubridade, periculosidade ou indenização por acidente ou doença.

Ou seja, o DIREITO depende de um FATO, de um ACONTECIMENTO.

Por isso, em DIREITO dizemos que se trata de matéria de FATO.

Ao contrário, temos também no PROCESSO os direitos que são meramente de DIREITO, independem de FATOS, de ACONTECIMENTOS.

Por exemplo, o DIREITO do empregado a cada um ano de trabalho gozar as FÉRIAS. É uma matéria de DIREITO, independe de fatos, de acontecimento, basta o tempo, basta completar um ano de emprego que o direito passa a existir.

Outros exemplos: O Décimo terceiro Salário e o FGTS, basta ao empregado ter trabalhado mais do que um mês para garantir uma parcela do décimo terceiros salário, basta haver trabalhado, recebido salário para ter o direito ao fundo de garantia.

Ao contrário, trata-se de MATÉRIA de FATOS o direito ao ADICIONAL DE INSALUBRIDADE -PERICULOSIDADE – INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE OU DOENÇA NO TRABALHO.

Para o empregado ter um desses direitos deve-se analisar os ambientes do trabalho, depende da comprovação da existência, do fato gerado do direito, de um acontecimento no ambiente, seja uma condição de ruído, calor ou umidade para gerar o direito ao respectivo adicional, levando se em contas outros FATOS DE DIREITO como a entrega e o uso dos EPIs para garantir ao empregado o direito pretendido.

RESUMINDO – INSALUBRIDADE:

MATÉRIA DE FATO: A existência da Condição Insalubre no Local – Fato esse que tem de ser verificado através da PROVA TÉCNICA PERICIAL

MATÉRIA DE FATO QUE INDEPENDE DE PROVA TÉCNICA PERICIAL: Entrega e uso dos EPIs. A entrega e uso dos EPIs são comprovados através de provas documentais e tetemunhais.

NA PERICULOSIDADE DOS VIGILANTES A MATÉRIA discutida entre Reclamante e Reclamada é MATÉRIA DE DIREITO.

Vejamos:

O Anexo …da NR-16

ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL

1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:
a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.
b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

Entenda agora:

Para que o empregado tenha o DIREITO ao ADICIONAL DE PERICULOSIDADE existe a exigência de que ele seja empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

Essa é a QUESTÃO – MATÉRIA DE DIREITO – Independe de PROVA PERICIAL – O empregado tem que comprovar que trabalhava numa empresa PRESTADORA NAS ATIVIDADES DE SEGURANÇA PRIVADA e não recebeu o adicional de PERICULOSIDADE.

E a comprovação disso se faz através de PROVAS DOCUMENTAIS e PROVAS TESTEMUNHAIS.

Essa prova da existência do DIREITO pretendido pelo empregado reclamante não se faz através de PROVA PERICIAL.

Existe algumas situações em que a empresa contrata um vigia, um empregado que protege a empresa durante o horário noturno.

Esse empregado pode ingressar com uma AÇÃO TRABALHISTA pedindo o DIREITO AO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE e alegar que tem esse direito porque trabalhava armado; que a empresa burlou a legislação, não contratou uma empresa prestadora de serviços nas atividades de segurança privada e por isso o empregado tem o direito ao adicional de acordo com a legislação.

Nesse caso, os advogados farão a PRODUÇÃO DAS PROVAS para demonstrar o direito dos seus clientes.

O ADVOGADO do reclamante vai alegar que a empresa burlava a lei, vai anexar documentos e trazer provas testemunhais para provar ao juiz que o reclamante, na verdade, exercia as atividades de VIGILANTE, trabalhava armado com arma de fogo e por isso, POR ANALOGIA, tem o direito ao adicional de periculosidade.

O ADVOGADO da empresa anexa as suas provas contrariando as alegações do empregado reclamante.

E o JUIZ DO TRABALHO, depois das análises das Provas documentais e das oitiva das testemunhas profere a sentença.

Se o Juiz entender que o empregado tem razão vai sentenciar dizendo que, POR ANALOGIA às atividades de VIGILANTE, ficando caracterizado que a empresa burlou a lei, o empregado reclamante tem todos os direitos previstos em lei para os vigilantes e inclusive o ADICIONAL DE PERICULOSIDADE calculado sobre o Piso Salarial da categoria dos Vigilantes.

ENTENDA ENTÃO:

Somente o Juiz, por ANALOGIA, depois de valorar as PROVAS DOCUMENTAIS e TESTEMUNHAIS pode julgar e condenar a empresa por ANALOGIA aos direitos dos Vigilantes aplicadas ao caso.

JAMAIS o reconhecimento desse direito do reclamante por ANALOGIA poderá ser feito através de uma PROVA TÉCNICA PERICIAL.

Isso porque o PERITO JUDICIAL não tem poderes para a avaliação de PROVAS DOCUMENTAIS e PROVAS TESTEMUNHAIS que independam de conhecimentos técnicos especializados.

Odemiro J B Farias – Zeca Berbes

Advogado Trabalhista – Previdenciário – TST

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